【提要】

在勞務派遣關系中，當用工單位將勞動者退回時，派遣單位應對退回行為是否有法定原因進行必要的查明。派遣單位因勞動者被退回而徑行解除勞動關系的，應對解除勞動關系行為的合法性承擔舉證責任。女職工在“三期”內因非過失性原因被用工單位退回的，應依據立法精神予以否定性評價。女職工因此被派遣單位違法解除勞動關系的，應判令恢復女職工與派遣單位的勞動關系，并由派遣單位與用工單位對勞動者的損害承擔連帶責任。對于《勞動合同法》第58條第2款“無工作期間”的適用應嚴格把握，因派遣單位和用工單位的違法行為導致勞動者無法工作的，不應按照當地最低工資標準支付報酬，而應按原勞務派遣協議約定的工資標準或勞動者實際工資收入支付。

【案情】

上訴人(原審被告)：陳某

被上訴人(原審原告)：上海市對外服務有限公司

被上訴人(原審被告)：XX安保修服務

2009年3月26日，上海市對外服務有限公司(以下簡稱外服公司)與陳某簽訂了勞動合同和派遣協議書，由外服公司將陳某派遣至XX安保修服務有限公司(以下簡稱保修服務公司)工作。2010年1月19日，保修服務公司以陳某經過培訓仍不能勝任工作為由解除聘用關系，并將其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工單，解除與陳某的勞動關系，退工時間為2010年1月19日。外服公司支付陳某工資至2010年1月19日。陳某于2010年3月8日提起勞動仲裁，要求：1、撤銷外服公司作出的解除勞動合同的決定，恢復與陳某的勞動關系;2、撤銷保修服務公司做出的解除聘用關系的決定，恢復與陳某的勞務關系;3、外服公司補發2010年1月20日至實際恢復關系期間的工資;4、外服公司補繳2010年1月20日至實際恢復關系期間的社會保險費;5、保修服務公司承擔2010年起至實際恢復勞務關系期間的賠償金，外服公司承擔連帶賠償責任。2010年4月28日仲裁機關作出裁決：1、撤銷外服公司的解除決定，恢復與陳某的勞動關系;2、外服公司支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元;3、陳某的其他請求事項，不予支持。外服公司不服仲裁裁決，以陳某和保修服務公司為被告向法院提起訴訟，要求不支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元。

【裁判】

一審法院查明，保修服務公司退回陳某時，陳某已處于孕期，但陳某未能證明其已將懷孕的事實告知外服公司或保修服務公司。2010年5月20日，外服公司書面通知陳某于2010年5月10日恢復勞動關系，并要求陳某前往公司報到。同年5月24日，陳某書面告知外服公司其已生育。一審法院認為，女職工處于在孕期、產期、哺乳期的，除本人有嚴重違紀等情形，用人單位不得解除勞動合同關系。因外服公司和保修服務公司在作出解除、退回決定時不知陳某處于孕期，無主觀惡意，現仲裁機關做出恢復勞動關系的裁決，已充分保護了女職工的合法權益。陳某從2010年1月20日起已無用工單位，根據陳某與外服公司所簽勞動合同約定，外服公司可按上海市職工最低工資標準支付陳某勞動報酬。一審法院據此判決外服公司恢復與陳某的勞動合同關系，并支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣2273元。判決后，陳某不服提起上訴。

我院二審查明，外服公司與保修公司簽訂的勞務合同第十條約定，除本條10.1約定情形外，甲方員工有下列情形之一的，乙方不得解除使用關系退回甲方員工：……女職工在孕期、產期、哺乳期內的。第十七條約定，本合同的任何一方違反本合同和附件的任何約定，導致另一方遭受任何損失、處罰、索賠的，均應由違約方在未違約方提出要求時向未違約方做出足額賠償。

二審期間，經法官釋明，外服公司申請撤回原審起訴，同意按仲裁裁決履行義務，陳某對仲裁裁決也無異議，故二審法院遂裁定撤銷一審判決，準許外服公司撤回起訴。

【評析】

勞務派遣，是指勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。勞務派遣表現出來的最大特點是勞動力雇傭與使用相分離，勞動者與派遣單位有勞動關系之名卻無勞動之實，與用工單位無勞動關系之名卻存在勞動之實，形成了復雜的“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。勞務派遣與傳統典型的勞動法律關系只有兩方主體不同，其涉及勞務派遣單位、用工單位和派遣勞動者三方主體，形成三角法律關系。在這三角法律關系中，勞務派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，雙方的權利義務關系適用典型勞動合同關系的法律規定。在法律上，勞務派遣單位就是用人單位，應該對派遣勞動者承擔法律上雇主的相關義務。同時，勞務派遣單位還應當與用工單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等。